Gedeeltelijk en langdurig arbeidsongeschikte werknemer

Algemeen
In het hoofdstuk “langdurig zieke werknemer” is globaal aangegeven wat de rechten en plichten van de werknemer en werkgever zijn indien er sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid.
Specifieke uitdagingen kunnen echter ontstaan indien de werknemer niet volledig arbeidsongeschikt is, maar gedeeltelijk.
Wetgeving en arbodiensten zijn er op ingericht om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer weer aan het werk te krijgen bij de werkgever, bij voorkeur in de bestaande functie.
Wanneer de bestaande functie met wellicht enkele aanpassingen geschikt is te krijgen voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, is dat natuurlijk uitstekend.

Lastiger wordt het:

• Als de functie niet goed is aan te passen aan de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Bijvoorbeeld omdat dit een extra belasting wordt voor de collega’s.
• Als de werknemer ondanks de aanpassing niet volledig kan functioneren in zijn huidige functie. Bijvoorbeeld als er geen sprake mag zijn van stress of ongestructureerd werk. In veel functies hoort een zekere mate van stress er bij, alsmede piekmomenten in werkdruk.
• Als de werknemer vanwege zijn beperking “halve kracht” functioneert.

Gedeeltelijk arbeidsongeschikt
De beoordeling of iemand volledig en duurzaam arbeidsongeschikt, dan wel gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, vindt plaats aan de hand van een geneeskundig en een arbeidskundig onderzoek. Een arbeidskundig onderzoek blijft achterwege als onmiddellijk kan worden vastgesteld dat de werknemer geen benutbare mogelijkheden meer heeft en daarom niet meer kan werken.

Re-integratie
In artikel 7:658a van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de werkgever bevordert dat de werknemer die in verband met ziekte niet in staat is zijn functie uit te oefenen, wordt ingeschakeld voor werk binnen het bedrijf. Dit is de re-integratie eerste spoor. De werkgever moet actief zijn in deze re-integratie, anders dreigt een loonsanctie en aansprakelijkheid.

Dit artikel bepaalt ook dat indien vast staat dat de werknemer zijn eigen functie niet meer kan verrichten en bij de werkgever geen passend ander werk voorhanden is, de werkgever zich er voor moet inspannen om passend werk te vinden bij een andere werkgever. Dit is de re-integratie tweede spoor.

Terugkeer in eigen functie of passend ander werk
Uitgangspunt van de re-integratie is dus terugkeer in de eigen functie. Als gesteld, wanneer dat met enige aanpassingen mogelijk is, zal er geen probleem zijn. Maar dat wordt anders indien de ziekte van de werknemer betekent dat hij belangrijke onderdelen van zijn functie niet kan uitoefenen. Bijvoorbeeld bij beperkingen met bewegingen of iemand die slecht ziet en moeite heeft om papierwerk in te vullen. Deze personen zullen dan de hulp nodig hebben van collega’s. Die vinden dat doorgaans voor een bepaalde tijd niet erg, maar wanneer dat structureel wordt kan dat anders zijn. Uitgangspunt is dat van de werkgever niet kan worden gevergd dat de collega’s structureel extra worden belast.

Is de werknemer door ziekte niet in staat zijn eigen functie aldus te vervullen, dan is de werkgever verplicht om te zien naar passend werk binnen zijn bedrijf. Wat passend werk is staat ook in de wet, dat is werk dat voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van de werknemer kan worden gevergd. Kortom, passend werk is werk dat de werknemer met zijn beperkingen nog wel kan verrichten. Dit hangt volledig af van de omstandigheden van het geval. Wederom, als dat passende werk aanwezig is binnen de onderneming, is er doorgaans geen probleem. Maar dat passende werk moet er dan wel zijn.

Een aantal vragen kan zich aandienen.

Vraag 1 Belemmeringen voor eigen functie
Uitgangspunt is dat voor functies de zogenaamde functievereisten gelden. Dat zijn de eigenschappen die de werknemer moet bezitten om de functie goed te kunnen vervullen. Een timmerman bijvoorbeeld moet kunnen bukken, buigen, knielen etc. Stel een timmerman kan niet knielen. Dan kan hij misschien 80% van zijn werk nog uitoefenen, maar 20% niet meer. Wanneer de werkgever dat kan inpassen in zijn organisatie, een timmerman die niet kan knielen, dan is er geen probleem. Het beginsel van goed werkgeverschap brengt bovendien ook met zich mee dat een werkgever in geval van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer verplicht kan zijn de werknemer zijn oorspronkelijke werk met aanpassingen te laten verrichten. Daartoe dient een werkgever waar nodig zelfs zijn organisatie aan te passen, voor zover dat in redelijkheid van hem gevergd kan worden.

Maar doorgaans is het behoorlijk belastend voor een werkgever om een timmerman te hebben die niet kan knielen, omdat daar rekening mee moet worden gehouden bij het inplannen en omdat voor werk waarbij wel geknield moet worden, collega’s moeten worden ingeschakeld. Het kan zijn dat de werkgever tot de conclusie komt dat het kunnen knielen in zijn specifieke bedrijf een essentiële eigenschap is voor een timmerman. Wat dan?

Indien de werkgever een redelijke grond heeft de werknemer andere passende arbeid te laten verrichten, dan kan het beginsel van goed werknemerschap met zich meebrengen dat de werknemer die passende arbeid aanvaardt. Dit is een belangenafweging.

Vraag 2 Wat gebeurt er met de arbeidsovereenkomst als er sprake is van ander, passend werk?
Als wordt vastgesteld dat de werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor zijn eigen werkzaamheden, maar er binnen het bedrijf wel ander passend werk voorhanden is, dan is het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft. Dat is bepaald in artikel 7:629 lid 12 van het Burgerlijk Wetboek. De werknemer houdt dus ook aanspraak op tewerkstelling in zijn oorspronkelijke functie. De werknemer behoudt zijn recht op loon. Althans, gedurende een periode van twee jaar.

Wanneer aannemelijk is dat de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is om de bedongen arbeid, zijn eigen functie dus, te verrichten, kan het UWV na twee jaar arbeidsongeschiktheid toestemming worden gevraagd om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Voorwaarde is dat binnen een periode van 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid ook niet in aangepaste vorm kan worden verricht.

Als de werknemer zijn eigen werk wel kan verrichten maar alleen voor minder dan het overeengekomen aantal uren per week, dan zal in de regel geen toestemming worden verleend. In dat geval gaat het UWV er vanuit dat de werknemer in aangepaste vorm zijn functie kan vervullen, namelijk in een kleinere omvang met naar rato een lager salaris.

Wanneer niet of niet alleen sprake is van een verminderd aantal arbeidsuren, maar wanneer als gevolg van arbeidsongeschiktheid ook de functie inhoud wordt gewijzigd, is sprake van een zogenaamd wijzigingsontslag. Wanneer de werknemer bijvoorbeeld niet meer in staat is om beschikbaarheidsdiensten/consignatiediensten te draaien, kan de werkgever toerstemming voor ontslag vragen waarmee de huidige arbeidsovereenkomst eindigt, en vervolgens een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbieden zonder beschikbaarheidsdienst. Indien de organisatie van de werkgever daarop redelijkerwijs kan worden aangepast.

Een vermindering van de omvang van het dienstverband kan ook worden bereikt door middel van eenzijdige wijziging van het aantal uren of de functie-inhoud door de werkgever. Dat is makkelijker wanneer in de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding is opgenomen, mits sprake is van een zwaarwichtig belang zijdens de werkgever. Is geen wijzigingsbeding opgenomen dan:

• Moet er ten eerste sprake zijn van een redelijke aanleiding voor de werkgever om een wijziging voor te stellen.
• Moet er ten tweede sprake zijn van een redelijk voorstel.
• En moet er ten derde sprake van zijn dat het redelijke voorstel van de werkgever, in het licht van de omstandigheden van het geval van de werknemer kan worden gevergd.

Nogal al wat hobbels te nemen derhalve.

Vraag 3 Wat gebeurt er met het loon?
Ook na de loondoorbetalingsperiode van doorgaans twee jaar blijft de werknemer aanspraak houden op loon, maar die loonaanspraak omvat niet meer dan het loon dat past bij een door de werknemer aan de werkgever aangeboden en bij zijn krachten en bekwaamheden passende arbeid. De werkgever is in beginsel gehouden van zo’n aanbod gebruik te maken tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Dat hangt onder meer af van de vraag in hoeverre deze passende arbeid in de organisatie van de werkgever is in te passen.

Wat het loon vervolgens gaat worden, zal eenvoudig zijn als alleen de arbeidsduur verminderd is. Maar wanneer ook de inzetbaarheid of belastbaarheid is verminderd, zal de verminderde loonwaarde moeten gaan blijken uit een arbeidsdeskundig onderzoek en in het uiterste geval door de rechter moeten worden vastgesteld.

Wilt u meer informatie over arbeidsongeschiktheid, het re-integratietraject, of andere aan het arbeidsrecht gerelateerde onderwerpen? Neemt u dan vrijblijvend contact op mr. Michel Moeijes, of één van onze andere arbeidsrechtspecialisten.

Neem direct contact op