BESTUURSRECHT – Wanneer is privaatrechtelijk handelen door een overheidshandelen niet toegestaan?

De overheid kan op basis van twee manieren deelnemen aan het rechtsverkeer. Dat kan door publiekrechtelijke handelingen te verrichten, maar ook door privaatrechtelijke handelingen te verrichten.

Het staat de overheid niet altijd vrij om van beide bevoegdheden gebruik te maken. De rechter heeft het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden nader ingeperkt. Voor de jaren 90 gold als hoofdregel dat een overheidsinstantie gebruik mocht maken van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden, zolang deze uitoefening niet in strijd was met het geldend recht of daarmee misbruik werd gemaakt van bevoegdheden en/of feitelijke machtspositie. Dit uitgangspunt werd gewijzigd door het Windmill- arrest d.d. 26 januari 1990 van de Hoge Raad. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat beoordeeld privaatrechtelijk handelen van de overheid verboden is wanneer een publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.

De Hoge Raad heeft handvatten geformuleerd voor het kunnen vaststellen wanneer er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising:

• Allereerst dient te worden getoetst of de inhoud en de strekking van de betrokken regeling privaatrechtelijk optreden door de overheidsinstantie verbiedt.
• Daarna dient te worden beoordeeld in hoeverre de wijze waarop en de mate waarin beide regelingen de belangen van de burgers beschermen overeenkomen. Het is namelijk van belang dat burgers niet minder rechtsbescherming genieten in het geval dat de overheidsinstantie gebruikmaakt van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden.
• Als laatste punt dient te worden vastgesteld of de overheidsinstantie een vergelijkbaar resultaat zou kunnen bereiken met de publiekrechtelijke regeling als met de privaatrechtelijke regeling.

Indien de toetsing van deze criteria niet wijst op een onaanvaardbare doorkruising, staat het de overheidsinstantie vrij zijn privaatrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen.

Eerder dit jaar heeft de Hoge Raad in een arrest (ECLI:NL:HR:2020:890) het leerstuk van onaanvaardbare doorkruising nader toegepast. In een nieuw arrest zette de Hoge Raad duidelijk uiteen wanneer het privaatrechtelijk handelen van een overheidsorgaan is uitgesloten. De Staat beschuldigde een belastingadviseur van een onrechtmatige daad en vorderde uit die hoofde een schadevergoeding. De belastingadviseur had op grote schaal onjuiste aangiften van onder meer inkomstenbelasting gedaan. De Staat maakte aldus gebruik van een privaatrechtelijke bevoegdheid.

De Hoge Raad stelde allereerst dat de Staat de mogelijkheid toekomt kosten te verhalen op grond van een privaatrechtelijke grondslag. Hierop bestaan wel twee uitzonderingen, namelijk indien de wettelijke regeling een dergelijk beroep expliciet uitsluit of dat een publiekrechtelijke regeling door verhaal op een privaatrechtelijke grondslag onaanvaardbaar zou worden doorkruist. De Hoge Raad overwoog dat de eerste uitzondering zich niet voordeed. Daarna stelde de Hoge Raad vast dat de tweede uitzondering in feite neer kwam op een toets in hoeverre verhaal van de meerkosten langs de publiekrechtelijke weg is uitgesloten.

De Hoge Raad overwoog dat deze meerkosten van oudsher niet bij de individuele belastingplichtigen in rekening worden gebracht, maar uit de algemene middelen worden voldaan. Het feit dat de belastingplichtige opzettelijk onjuiste aangiften heeft gedaan doet hier niet aan af. Immers, met betrekking tot deze gevolgen is sinds lang op diverse wijzen wettelijk voorzien. Met betrekking tot het verhaal van deze specifieke kosten overwoog de Hoge Raad dat deze niet door de regeling worden voorzien. De Hoge Raad stelde zich, echter, op het standpunt dat als de wetgever een privaatrechtelijke grondslag voor het verhaal van de meerkosten wenselijk had geacht, de wetgever een dergelijke regeling in het leven had geroepen. Gelet op de vele belastingaangiften die jaarlijks worden gedaan zou een uniforme regeling op zijn plaats zijn om de beginselen van rechtsgelijkheid, rechtszekerheid en een consistente bevoegdheidsuitoefening te waarborgen. Aldus komt de Hoge Raad tot het oordeel dat, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, verhaal voor meerkosten via een privaatrechtelijke grondslag een onaanvaardbare doorkruising zou vormen van een publiekrechtelijke regeling.

Het voorgaande betekent dat een overheidsorgaan ook bij een evidente onrechtmatige daad (in dit geval op grote schaal frauduleus handelen) kritisch moet bezien in hoeverre bij de uitoefening van een publieke taak privaatrechtelijk handelen (kostenverhaal) is toegestaan. Uit dit arrest volgt in ieder in het bijzonder dat de Hoge Raad veel waarde hecht aan een reeds bestaande wettelijke regeling van kostenverhaal en de rechtsbescherming die deze regeling had kunnen bieden indien er op basis van de publiekrechtelijke bevoegdheid was gehandeld.

Heeft u vragen over privaatrechtelijk handelen door een bestuursorgaan, of heeft u andere vragen van bestuursrechtelijke aard? Neemt u dan gerust vrijblijvend contact op met een van onze specialisten van de sectie Vastgoed en Overheid:

Mr. F.W. (Frank) Horstman,
Mr. K.R. (Kevin) Stephan,
Mr. R.G.N. (Romana) le Roy,
Mr. F.W. (Frank) Horstman.