Het Didam-arrest en de gevolgen voor reeds gesloten overeenkomsten

28 december 2022

De verkoop van onroerende zaken door de overheid aan een marktpartij gaat veelal gepaard met een langdurig proces om een bepaald gebied te (her)ontwikkelen. Vaak komen dan een aantal marktpartijen met een voorstel of gaat de overheid op zoek naar een geschikte partij. Vervolgens, na een lange fase van plannen, ontwikkelen en overleg, komt een koopovereenkomst tot stand tussen de overheid en de marktpartij. Tot 2021 hadden overheden een grote mate van beleidsvrijheid op het gebied van grond- en vastgoedtransacties. Overheden konden in de praktijk veelal zelf kiezen met wie zij een-op-een wilden contracteren. Wel bepaalde art. 3:14 BW altijd al dat de overheid haar bevoegdheid tot privaatrechtelijk handelen niet mocht uitoefenen in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht (denk daarbij aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur).

Het Didam-arrest

In 2021 heeft de Hoge Raad het inmiddels ‘beruchte’ Didam-arrest gewezen (ECLI:NL:HR:2021:1778). Dat heeft het doen van grond- en vastgoedtransacties van (lokale) overheden verder geformaliseerd. Uit het arrest volgt onder meer dat een overheid ook bij de verkoop van onroerende zaken gehouden is om mededingingsruimte te bieden. In het geval van meerdere serieuze gegadigden, althans als redelijkerwijs te verwachten valt dat er serieuze gegadigden zijn, dan moet het bestuursorgaan zelfs een openbare selectieprocedure uitvoeren. Dat is een beperking van de contractvrijheid van de (lokale) overheid.

Niet lang na het Didam-arrest volgde een uitspraak van de voorzieningenrechter Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNEL2022:1017), waarin de voorzieningenrechter oordeelde dat het gelijkheidsbeginsel ook van toepassing was voor overeenkomsten die vóór het Didam-arrest waren gesloten. De voorzieningenrechter oordeelde dat er achteraf gezien bij de verkoop van de grond mededingingsruimte had moeten worden geboden. Hierdoor verbood de voorzieningenrechter de uitvoering van de reeds gesloten koopovereenkomst tussen de gemeente en de koper. Een openbare selectieprocedure diende alsnog plaats te vinden.   Deze uitspraak heeft daarmee direct gevolgen voor reeds gesloten koopovereenkomsten en nog lopende onderhandelingen voorafgaand aan het Didam-arrest. De vraag is echter of de soep daadwerkelijk zo heet wordt gegeten als dat die wordt opgediend?

Uit de huidige stand van de jurisprudentie blijkt dat de gevolgen voor reeds gesloten koopovereenkomsten lijken mee te vallen. In twee uitspraken van de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2022:7046 en ECLI:NL:RBNHO:2022:8865), waarin voorafgaand aan het Didam-arrest een koopovereenkomst zonder een openbare selectieprocedure was gesloten, oordeelde de rechter dat de gemeente redelijkerwijs mocht oordelen dat de desbetreffende marktpartij de enige serieuze gegadigde was. Noemenswaardig was dat in deze zaken zelfs geen voornemen tot ‘gunning’ was gepubliceerd, terwijl dat op basis van het Didam-arrest wel was vereist indien er een onderhandse verkoop plaatsvond zonder een openbare selectieprocedure. De voorzieningenrechter oordeelde dat dit gebrek de gemeenten niet kon worden tegengeworpen, omdat het ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst de uitwerking het Didam-arrest onduidelijk was.

Jurisprudentie

In een noemenswaardige uitspraak van oktober dit jaar (ECLI:NL:RBNHO:2022:9333), waarbij ik de koper van een perceel bijstond, en waarbij eveneens geen sprake was geweest van een openbare selectieprocedure, oordeelde de voorzieningenrechter dat de koopovereenkomst te goeder trouw was gesloten (het Didam-arrest was op dat moment nog niet gewezen). Van een gekwalificeerde schending van het gelijkheidsbeginsel kon om die reden al geen sprake zijn. Dat betekende dat de koopovereenkomst in beginsel niet als nietig (ongeldig) kon worden gekwalificeerd. Verder overwoog de voorzieningenrechter onder meer dat in deze zaak het vertrouwensbeginsel zwaarder woog dan het vermeend geschonden gelijkheidsbeginsel. Tot slot kon de eiser niet aantonen dat hij een serieuze gegadigde was geweest indien er wel een openbare selectieprocedure had plaatsgevonden. De voorzieningenrechter vond dat de eiser feitelijk geen belang had bij zijn zaak.

Onze voorlopige conclusie is dat er bij de beoordeling of er sprake is van een schending van het Didam-arrest ruimte is voor een belangenafweging tussen enerzijds de koper alsmede de gemeente en anderzijds de andere partij die ook het onroerend goed wilde kopen. Ook het vertrouwensbeginsel speelt daarbij een rol van betekenis. Het niet voldoen aan de vereisten van het Didam-arrest leidt niet noodzakelijkerwijs tot een nietige (ongeldige) overeenkomst. Daarvoor is een gekwalificeerde schending van het gelijkheidsbeginsel vereist. Voorts is er ruimte om nog tijdens de procedure aan te tonen dat er slechts één serieuze gegadigde is, mits daarvoor objectieve, redelijke en toetsbare gronden aanwezig waren.

Te verwachten valt dat de rechtspraak mettertijd wel kritischer zal zijn voor overeenkomsten die zijn gesloten na gewezen Didam-arrest. De (lokale) overheid zal zorgvuldig moeten nagaan of er sprake is van meerdere serieuze gegadigden, althans redelijkerwijs te verwachten valt dat er meerdere serieuze gegadigden zouden zijn. Indien er wordt gekozen om af te zien van een openbare selectieprocedure verdient het aanbeveling voor de (lokale) overheid om voorlopige gunning te publiceren en nauwkeurig te motiveren waarom er op basis van redelijke, objectieve en toetsbare gronden slechts sprake was van één serieuze gegadigde voor de aankoop van onroerend goed.

Neem contact op

Heeft u vragen omtrent de implicaties rondom het Didam-arrest? Neem dan vrijblijvend contact op met ons kantoor via 0255 – 547 800.