Didam-arrest in de praktijk

Gelijke kansen vereisen meer dan alleen een openbare procedure

Het Didam-arrest van de Hoge Raad uit 2021 heeft de spelregels voor vastgoedverkopen door overheden ingrijpend veranderd. Sindsdien is duidelijk dat overheden bij de verkoop van onroerende zaken in beginsel een openbare selectieprocedure moeten volgen, tenzij er redelijkerwijs maar één serieuze gegadigde is. Maar wat betekent het moeten houden van een openbare selectieprocedure in de praktijk? Een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland, in een zaak die wij hebben gevoerd, laat zien dat het organiseren van een openbare procedure ‘pro forma’ (voor de vorm) op zichzelf niet voldoende is. Een logische conclusie, maar toch ging het bij een Randstadgemeente mis.

Wat was er aan de hand?

De gemeente in kwestie verkocht grond onder een voormalige school voor woningbouw (maximaal 44 woningen) via een openbare procedure. De Verkoopleidraad stelde een harde eis: deelnemers moesten in ronde II een onvoorwaardelijke grondbieding uitbrengen. Deze eis werd tweemaal benadrukt.

Onze cliënt, een gerenommeerd bouwbedrijf, voldeed hieraan. De twee andere deelnemers verbonden echter voorwaarden aan hun biedingen. In plaats van hen uit te sluiten, stelde de gemeente hen op 5 juni 2024 — ná de sluitingstermijn van 29 mei — in de gelegenheid hun voorwaarden in te trekken. Beide partijen deden dit binnen 24 uur. Onze cliënt eindigde als tweede en stapte naar de rechter.

De Rechtbank Noord-Holland heeft onze cliënt in het gelijk gesteld en geoordeeld dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel schond door de andere deelnemers toe te staan hun biedingen na sluitingstermijn wezenlijk te wijzigen. De rechtbank volgde onze argumenten en overwoog het volgende:

Aanbestedingsjurisprudentie analoog toepasbaar

Hoewel de gemeente in de Verkoopleidraad vermeldde dat de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing was, had zij wél een procedure met aanbestedingsachtige regels ontwikkeld. Daaraan moet zij zich houden. Jurisprudentie over het wijzigen van inschrijvingen kan daarom analoog worden toegepast.

Geen kennelijke verschrijving

De gemeente mocht zich niet beroepen op artikel 8.7 van de Deelnamevoorwaarden (herstel van niet-ernstige gebreken bij verschrijvingen) onder het mom dat de voorwaardelijke biedingen ‘verschrijvingen’ waren. Een verschrijving is alleen kennelijk indien bij kennisneming onmiddellijk duidelijk is dat het geschrevene onjuist is. Dat was hier niet het geval. Bij een onvoorwaardelijke bieding weegt een deelnemer immers risico’s mee in de prijsstelling; bij een voorwaardelijke bieding kan hij risico’s beperken en scherper bieden. Uitvraag was nodig om de bedoeling vast te stellen—dat wijst erop dat geen sprake was van een kennelijke vergissing.

Wezenlijke wijziging na sluitingstermijn verboden

Door deelnemers toe te staan hun voorwaarden in te trekken, stelde de gemeente hen feitelijk in staat ná sluitingstermijn een wezenlijk andere bieding uit te brengen. De aard van het gebrek (voorwaardelijk versus onvoorwaardelijk) was zo essentieel dat uitsluiting de enige juiste reactie was. De omstandigheid dat de gemeente zich in een voorwaarde in de leidraad de bevoegdheid had voorbehouden om op wezenlijke gebreken of onjuistheden anders dan met uitsluiting te reageren, kon er niet toe leiden dat de gemeente over een dergelijk essentieel gebrek zomaar heenstapte. Daarmee zou, juist vanwege de aard van het gebrek, van een procedure die voldoet aan het gelijkheidsbeginsel niet langer sprake zijn.

Met andere woorden: de gemeente mag niet met gebruikmaking van bepaalde voorwaarden in de verkoopleidraad een gelijke mededinging ondermijnen. Inhoudelijk moet de procedure ook gelijke kansen borgen. Het organiseren van een openbare selectieprocedure an sich is dus niet voldoende om gelijke kansen te bieden als bedoeld in het Didam-arrest. De procedure zelf moet ook inhoudelijk deugen en gelijke kansen borgen voor wat betreft de inhoud van de verkoopvoorwaarden (spelregels) en de toepassing ervan.

De slotsom van de rechtbank was helder: de gemeente had gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zij mocht onder deze omstandigheden niet gunnen aan de oorspronkelijk gekozen partij. De rechtbank verbood de gemeente uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en gebood haar deze in te trekken. Uiteindelijk werd dit miljoenenproject voor de bouw van woningen alsnog gegund aan onze cliënt.

Praktische lessen

Voor deelnemers aan openbare verkoopprocedures:

• Voldoe stipt aan essentiële eisen (zoals onvoorwaardelijke bieding);
• Controleer mededeelnemers en wijs de overheid tijdig op niet-naleving;
• Schakel snel juridische hulp in bij vermoeden van schending gelijkheidsbeginsel.

 Voor overheden die openbare verkoopprocedures organiseren:

• Handhaaf eigen spelregels consequent; essentiële eisen zijn niet achteraf te “repareren”;
• Denk niet dat rechtspraak met betrekking tot aanbestedingen niet analoog van toepassing kan zijn op een openbare verkoopprocedure in het kader van Didam.
• Een herstelmogelijkheid bij “kennelijke verschrijvingen” heeft een hoge drempel: alleen als onmiddellijk duidelijk is dat sprake is van een vergissing, is herstel toegestaan;
• Het houden van een openbare procedure organiseren an sich volstaat niet—waarborg ook inhoudelijk gelijke kansen. Voorwaarden die het gelijke speelveld ondermijnen, schenden evenzeer het gelijkheidsbeginsel;
• Documenteer zorgvuldig waarom bepaalde beslissingen worden genomen.

Vragen over de toepassing van het gelijkheidsbeginsel in openbare verkoopprocedures? Neem contact met ons op.